Loi Avia : en marche vers le totalitarisme ?

Dans son roman 1984 publié en 1948[1], l’écrivain britannique George Orwell décrit avec réalisme comment le contrôle du langage permet également de contrôler (et même de façonner) la pensée. Si ce livre fait désormais figure de classique et orne fièrement nos étagères, l’avertissement lancé des décennies plus tôt par l’auteur semble être resté lettre morte, tant ce qui devait relever de l’ordre de la dystopie devient bien réel dans la France jupitérienne du vingt-et-unième siècle.

Comme exemple typique des velléités de nos gouvernants de façonner le discours collectif, l’Assemblée nationale a adopté définitivement le 14 mai 2020 la très controversée proposition de loi « visant à lutter contre les contenus haineux sur internet » dite « loi Avia » en référence au député de Paris à l’origine de la proposition[2]. Cette dernière souhaite emboiter le pas au législateur allemand qui a promulgué une loi du même type dite « NetzDG » en octobre 2017.

Aux fins d’enregistrer la loi (oui enregistrer), le Gouvernement a décidé d’engager la procédure dite « accélérée » conformément aux pouvoirs qui lui sont octroyés par l’article 45 de la Constitution française. Cette faculté, autrefois réservée aux cas d’urgence avant la réforme constitutionnelle de 2008, permet d’abréger considérablement les débats parlementaires à moins qu’une opposition conjointe des deux conférences des présidents des deux assemblées ne s’y oppose[3]. Que l’on soit clair, les parlementaires n’ont jamais été en mesure de le faire et ce qui autrefois relevait de l’exception constitue désormais la règle.

On aurait pu croire, concernant une loi destinée à restreindre les libertés publiques, et à l’heure où les français redécouvraient la couleur du ciel, que le Gouvernement prendrait le temps du débat. Naïveté ! La loi est une priorité et primera les textes relatifs aux mesures sanitaires, économiques et d’éducation. En même temps… la proposition a été déposée le 20 mars 2019.

Reste que la pratique politique, pressée par toujours plus d’exigences de performances, a systématiquement recours à la procédure accélérée, la délibération parlementaire ainsi que la qualité de la loi en ressortent amoindries[4]. Tel est le cas de la présente loi.

Seul obstacle plausible[5], le Conseil constitutionnel se dressant sur sa route avant promulgation[6].

Dans l’attente d’une décision des Sages, il nous appartient d’alerter sur les dangers que représente cette loi :

  • L’article 1er impose aux réseaux sociaux, plateformes et autres moteurs de recherche de supprimer en 24 heures tout contenu « contrevenant manifestement » aux dispositions de la loi ;
  • Le juge judiciaire est écarté au profit d’une censure des GAFAM ;
  • Le tout, couplé à des sanctions pénales financières importantes incitant les plateformes à censurer par précaution, aucune sanction n’est prévue en cas de « sur-censure ».

Avant toute chose, évitons tout raccourci malvenu, il ne s’agit pas ici de cautionner les injures et autres malveillances dont les réseaux sociaux constituent trop souvent le réceptacle. Bien au contraire, il convient de prendre conscience que sous couvert d’apporter un remède à un mal malheureusement bien humain, c’est la liberté d’expression qui s’en trouve meurtrie. Le remède présenté par la majorité pourrait se révéler pire que le mal qu’elle se propose d’éradiquer, nous le savons que trop bien, l’enfer est souvent pavé de bonnes intentions…

Extension du domaine de la censure et mise à l’écart du juge judiciaire

En France, la Constitution désigne l’autorité judiciaire comme seule garante de nos libertés fondamentales. Le juge judiciaire est donc en principe garant de l’exercice de la liberté d’expression[7].

Néanmoins, la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) fait exception à cette garantie et prévoit à son article 6-1 un dispositif de retrait administratif en matière de lutte contre le terrorisme et la pédopornographie.

Dans un délai de 24 heures après notification par les autorités du ministère de l’Intérieur (police), les hébergeurs sont tenus de censurer ces contenus rendus publics sans l’intervention du juge judiciaire.

La loi Avia reprend ce dispositif et l’étend en permettant à tout un chacun de notifier les opérateurs de plateformes[8] et les moteurs de recherche afin d’obtenir la censure de contenus « manifestement illicites » à une série d’infractions listées comprenant notamment ce qu’il est commun d’appeler les délits d’abus de la liberté d’expression.

Nonobstant le dispositif prévu par la loi du 29 juillet 1881, largement suffisant, la loi Avia impose un nouveau modèle où le contrôle n’est plus effectué par un juge mais par des plateformes privées.

Blocage et/ou retrait des contenus terroristes et pédopornographiques en 60 minutes.

L’article 1er, I, 1°(b) de la loi Avia amende l’article 6-1 de la loi LCEN de 2004 imposant désormais de « retirer ou rendre inaccessible » tout contenu qualifié de terroriste ou pédopornographique « dans un délai d’une heure à compter » de la notification par les autorités du Ministère de l’Intérieur, à savoir la police.

Alors qu’ils bénéficiaient jusqu’à maintenant de 24 heures, les éditeurs de sites et autres hébergeurs ont désormais 60 minutes pour retirer les contenus que la police leur notifiera comme relevant du terrorisme ou d’abus sur mineurs.

Si à l’origine seules les grandes plateformes telles que Facebook, Twitter ou Instagram étaient concernées, le texte vise désormais toutes plateformes, tout seuil de trafic ou de capacité confondu (organe de presse, site d’organisations militantes etc.).

D’un point de vue praticopratique, comment ces plateformes répondront en une heure aux demandes de l’administration ? Quid des signalements de nuit ? Cela signifie que les plateformes devront assurer un accès 24h/24. Hormis les géants du net capables de déployer des moyens colossaux, la plupart des plateformes ne pourront satisfaire aux exigences de la loi à moins de recourir aux algorithmes… Cette question est cruciale compte tenu des risques qu’encourent les opérateurs à savoir leur blocage par les fournisseurs d’accès à internet.

Un danger plus grand encore réside dans l’exercice de qualification d’un acte de terrorisme : l’abus. Les forces de police dédiées décideront seules des contenus relevant ou non du terrorisme et ce, sans l’intervention d’un juge. Ce dispositif peut inquiéter compte tenu des dérives potentielles dont il peut faire l’objet[9].

Censure en 24 heures des contenus « haineux »

C’est ici le cœur de la loi et de loin le plus discuté.

Reprenant le dispositif de retrait administratif, l’article 1er-II ajoute un article 6-2 à la loi LCEN de 2004 imposant aux géants du Web (réseaux sociaux, plateformes collaboratives, moteurs de recherche) une obligation de retrait dans un délai de 24 heures de tout contenu « contrevenant manifestement » à une série d’infractions prenant la forme d’une liste à la Prévert répartie entre plusieurs articles[10].

Pour faire court, sont concernés les délits de discrimination visés par le code pénal ainsi que ceux relatifs à l’abus de la liberté d’expression encadrés par les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 tels que l’apologies, le délit de provocation, le délit de diffamation ou d’injure à raison de l’appartenance à un groupe, une ethnie, une nation ou une religion ainsi qu’à raison du sexe, de l’identité de genre ou du handicap.

Quel est le problème ? La marginalisation du juge judiciaire. Est substitué au contrôle par le juge judiciaire un contrôle réalisé par des entreprises privées et étrangères agissant sous la menace d’amendes pénales astronomiques (nous reviendrons sur ce point) alors même qu’une liberté fondamentale est en jeu.

En d’autres termes, la loi Avia vient consacrer la privatisation de la lutte contre les contenus haineux.

Ce renversement de perspective est d’autant plus incompréhensible que la liberté d’expression est considérée par le Conseil constitutionnel comme « d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés[11].

Si la loi prévoit à son article 1er-III une forme de garde-fou en donnant la possibilité pour un utilisateur de saisir en référé l’autorité judiciaire aux fins de prévenir ou de faire cesser un dommage occasionné par « le retrait d’un contenu par un opérateur », il n’en demeure pas moins que ce recours au juge intervient après censure…

Qui prendra la peine de saisir le juge pour un tweet censuré hâtivement par un GAFAM ?

Du contenu « manifestement » illicite et du risque de la « sur-censure »

La disposition est sibylline, les personnes visées par l’article auront 24 heures pour censurer « tout contenu contrevenant manifestement aux dispositions » visées par la loi après réception d’une ou plusieurs notifications d’internautes.

Que peut bien vouloir dire « manifestement » et comment un opérateur pourra l’interpréter ? Cette notion implique nécessairement une part d’arbitraire et laisse une marge d’appréciation à des multinationales pour décider ce qui correspond, ou non, aux standards de haine[12].

C’est bien le problème, de quelle marge de manœuvre disposent-ils ? Selon la députée Avia, la logique est implacable, soit la violation est flagrante et le contenu devra être retiré et déréférencé, soit un doute persiste quant à sa nature illicite et le contenu, qualifié de « gris », devra être maintenu… Sans vouloir faire de procès d’intention, l’exercice de qualification des infractions pénales visées est chose complexe et nécessite du temps, le travail d’un juge en somme.

A ce propos, parlons des sanctions.

Tout manquement aux délais fixés pour retirer un contenu illicite est sanctionné d’une amende pénale à hauteur de 250 000 d’euros, par infraction. Conformément au code pénal, cet amende est multipliée par cinq concernant les personnes morales, soit 1,250 millions d’euros[13].

Une amende supplémentaire pourra être administrée par le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel à hauteur de 4% du chiffre d’affaires annuel mondial. Imaginez pour un Facebook réalisant un chiffres d’affaires de 55 milliards de dollars en 2018…

Pourquoi une entreprise privée se risquerait-elle à payer des amendes de ce type au nom d’un principe aussi noble soit-il que le bénéfice du doute ?

Imaginons qu’un modérateur de plateforme, pétri de doute, décide de maintenir un tweet en ligne. Le risque est grand qu’une partie saisisse un juge aux fins d’en obtenir la censure[14]. Quid si le juge estime, après avoir apprécié souverainement les faits et l’état du droit, que celui-ci était bien manifestement illicite ? Ils devront payer.

Même si la loi précise à son article 1er-II que dans cette hypothèse la preuve de l’intention devra être rapportée pour permettre la condamnation de la plateforme pour manquement à ses obligations, l’alinéa suivant précise que ce caractère intentionnel pourra résulter « de l’absence d’examen proportionné et nécessaire du contenu notifié ». Sous réserve de savoir ce que recouvre le critère d’un examen « proportionné et nécessaire », reste que la preuve de la condition d’intentionnalité propre à tout délit est facilitée.

D’ailleurs, qu’est-ce qu’un examen nécessaire et proportionné lorsque l’on est notifié plusieurs milliers de fois par jour ? Comment apprécier convenablement une infraction pénale nécessitant d’être contextualisée ? Quid du harcèlement sexuel caractérisé précisément par la répétition ?

C’est écrit d’avance, en rendant les plateformes directement responsables des contenus qu’elles hébergent, ces dernières feront jouer le principe de précaution au détriment de la liberté d’expression par crainte de voir leur responsabilité pénale engagée.

Si la loi Avia sanctionne l’absence de censure, la « sur-censure » ne l’est pas. Faites le calcul.

Vers une culture de la délation ?

C’est le système nerveux du processus, chacun est invité à surveiller son prochain et à le dénoncer via un bouton de signalement dédié. Une seule notification suffit – lorsqu’elle respecte le formalisme prévu à l’article 2 de la proposition – pour enclencher le délai de 24 heures.

C’est bien l’une des conséquences néfastes de ces lois visant à encadrer la liberté d’expression, elles favorisent la culture de la délation. Tout individu ou communauté d’intérêts catégoriels possèdent désormais les moyens de déployer sa puissance de frappe et, au moindre « dérapage », la délation commence pour faire taire tout contradicteur forcément considéré comme « haineux »[15].

La loi Avia servira vraisemblablement d’alibi pour ces campagnes de signalement de masse.

Qu’est-ce que la haine ?

Personne ne le sait véritablement. Un sentiment ? Une « énergie humaine tout comme l’amour »[16] ? Et si la haine est interdite, l’amour sera-t-il rendu obligatoire ? Confronté à ce problème le législateur français a tout simplement décidé de ne pas définir la notion.

C’est ici que se révèle la grande limite de cette loi : se présenter en parangon de la lutte contre la haine est un leurre, pour la simple et bonne raison que lutter contre la haine nécessite notamment de définir juridiquement ce qu’elle recouvre. Or à moins de sonder les cœurs et les reins de tout un chacun par la mise en place d’une inquisition des consciences, l’entreprise est impossible sans tomber dans une mauvaise et dangereuse subjectivité. N’oublions pas que certains considèrent souvent discours de haine les idées ou analyses politiques qu’ils abhorrent[17].

Qui est légitime pour déterminer ce qui relève de la haine ou non ? Les GAFAM chargés de nettoyer leurs plateformes ? Les associations de défense des intérêts catégoriels faisant pression au moindre propos leur déplaisant ? Le risque est alors grand que se mette en place une inexorable censure à géométrie variable.

Nous ne sommes pas sans rappeler que Facebook, par exemple, compte parmi les membres de sa « Cour suprême » la yéménite Tawakkol Karman, affiliée aux salafisés Frères musulmans… Sous couvert de lutte contre la haine, Facebook censurera-t-il les contenus désignant la menace islamiste ? Prudence est mère de sûreté, mais la suspicion guette surtout lorsque l’on constate que la première version de la loi prévoyait la censure des contenus dits « islamophobes », adjectif si cher aux Frères Musulmans, avant que celle-ci ne décide de se rabattre sur la notion « d’anti-musulman »[18].

Rappelons quelques principes de droit pénal.

Le principe de légalité des délits et des peines tel qu’interprété par le Conseil constitutionnel[19] impose au législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire.

Plus encore, les lois sont réputées d’interprétation stricte[20]. L’interprétation littérale prévaut et par conséquent exclut tout raisonnement par analogie ou déduction.

Or, comment définir juridiquement ce qui relève de la conscience et du sentiment personnel et comment le prouver ?

Le risque de cette judiciarisation des consciences est qu’elle porte en elle le germe de l’autocensure et du formatage de la pensée, empêchant ainsi toute forme de disputatio pourtant si importante à la recherche de la vérité… Orwell quand tu nous tiens…

Or qu’est-ce que la liberté d’expression sinon une grande confrontation d’idées ? Subsisterait qu’une seule forme d’idée que la liberté de penser et de dire ce que l’on pense ne serait qu’un lointain souvenir. Non, la liberté d’expression telle qu’elle nous a été léguée ne consiste pas à se limiter aux propos consensuels et politiquement corrects. N’en déplaise aux grands chambellans de la vertu, la liberté d’expression c’est également la protection des propos qui « heurtent, choquent ou inquiètent »[21].

Reste à savoir ce qu’en fera le Conseil constitutionnel (dont le lien vers le texte de la saisine par un groupe de sénateurs se trouve ici[22]). En attendant, cette énième atteinte à la liberté d’expression n’améliorera pas l’image de la France à l’international qui se positionne à une moribonde 34ème place dans le classement mondial de la liberté de la presse[23].

Alcyde Le Poder, juriste

 

[1] George Orwell, 1984, Gallimard, 2017

[2] Proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet, n° 1785, déposée le mercredi 20 mars 2019

[3] Guy Carcassonne, La Constitution, Paris, Le Seuil, 12e éd., p. 225

[4] Elina Lemaire, La procédure accélérée ou la regrettable normalisation d’une procédure dérogatoire, Jus Politicum blog, (5 juillet 2017) < http://blog.juspoliticum.com/2017/07/05/la-procedure-acceleree-ou-la-regrettable-normalisation-dune-procedure-derogatoire-par-elina-lemaire/#_ftn2 >

[5] Olivier Fuchs, La procédure législative d’urgence, RDP, 2009, n°3, pp. 761 s. : les dispositions issues de procédures accélérées semblent faire davantage l’objet de censures de la part du Conseil constitutionnel

[6] Julien Lausson, La très décriée loi Avia sur la haine en ligne sera examinée par le Conseil constitutionnel, 16 mai 2020, (Numérama) < https://www.numerama.com/politique/624725-la-tres-decriee-loi-avia-sur-la-haine-en-ligne-sera-examinee-par-le-conseil-constitutionnel.html >

[7] Article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958 : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

[8] En raison de la définition large retenue par la loi et pour éviter que tout le web ne tombe dans son champ d’application, seules les plateformes dépassant un certain seuil fixé par un décret seront concernées (Décret non publié)

[9] La Quadrature du Net, Coup d’Etat sur la « loi Haine », (22 janvier 2020) <https://www.laquadrature.net/2020/01/22/coup-detat-sur-la-loi-haine/>

[10] Sont visés à l’article 1er-II les contenus « contrevenant manifestement aux dispositions mentionnées aux cinquième, septième et huitième alinéas de l’article 24, à l’article 24 bis et aux troisième et quatrième alinéas de l’article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, aux articles 222-33, 227-23 et 421-2-5 du code pénal ainsi que, lorsque l’infraction porte sur un contenu à caractère pornographique, à l’article 227-24 du même code ».

[11] Décision n° 2019-817 QPC du 6 décembre 2019

[12] Marie De Fournas, Lutte contre la haine en ligne : La loi Avia, un risque pour la liberté d'expression ?, 20 minutes (23 janvier 2020) < https://www.20minutes.fr/high-tech/2701347-20200123-loi-contre-haine-internet-plusieurs-experts-mettent-garde-contre-risques-censure >

[13] Selon l’article 131-38 du code pénal, le montant de 250 000€ sera multiplié par cinq concernant les personnes morales donc 1, 250 millions

[14] Marc Rees, Cyberhaine : la loi Avia, ligne par ligne, Next Inpact (15 mai 2020) <https://www.nextinpact.com/news/108972-cyberhaine-loi-avia-ligne-par-ligne.htm>

[15] Mathieu Bock-Côté, La loi Avia, une loi néosoviétique, Figaro Vox, (15 mai 2020) <https://www.lefigaro.fr/vox/societe/mathieu-bock-cote-la-loi-avia-une-loi-neosovietique-20200515>

[16] Jean-Pierre Marongiu, La loi Avia brillamment reçue avec mention Covid, Marianne (18 mai 2020)

< https://www.marianne.net/debattons/billets/la-loi-avia-brillamment-recue-avec-mention-covid >

[17] Gilles William Goldnadel, Loi Avia « contre la haine » sur le net : un remède liberticide pire que le mal !, Figaro vox (24 juin 2019) < https://www.lefigaro.fr/vox/politique/loi-avia-contre-la-haine-sur-le-net-un-remede-liberticide-pire-que-le-mal-20190624 >

[18] Philippe d’Iribarne, ce piège dans lequel tombe le gouvernement en introduisant le concept d’islamophobie dans la proposition de loi Avia sur la lutte contre les contenus haineux, Atlantico (20 juin 2019)

<https://www.atlantico.fr/decryptage/3574700/ce-piege-dans-lequel-tombe-le-gouvernement-en-introduisant-le-concept-d-islamophobie-dans-le-proposition-de-loi-avia-sur-la-lutte-contre-les-contenus-haineux-philippe-d-iribarne>

[19] Décision n°80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981, Sécurité et liberté, para. 7

[20] Article 111-4 du code pénal : « La loi pénale est d'interprétation stricte ».

[21] CEDH, Otto-Preminger-institut c. Autriche, 20 septembre 1994, 13470/87, para. 49.

<https://www.doctrine.fr/d/CEDH/HFJUD/CHAMBER/1994/CEDH001-62451>

[22] https://cdn2.nextinpact.com/medias/saisine-lr-18-mai-2020.pdf

[23] Classement mondial de la liberté de la presse, Reporters sans frontières (2020) < https://rsf.org/fr/classement >

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