Extension du passe-sanitaire, les sages se refusent à défendre les droits et libertés fondamentales

Par Diwan Steunou

Les juges constitutionnels ont rendu ce 5 août dernier une décision concernant le projet de loi « gestion de la crise sanitaire »1. Soutenue par le gouvernement en réaction à la pandémie de Covid-19 et particulièrement
attendue dans le monde juridique et politique, ceux que l’on surnomme les sages n’ont pourtant pas brillés de par leurs raisonnements juridiques. Laissant pour ainsi dire un goût amer aux opposants du passe-sanitaire ainsi qu’aux représentants élus ayant saisi le pouvoir judiciaire. Le Conseil semble avoir transmis ses amitiés au gouvernement validant ainsi, à l’image des conseillers d’états2, l’extension du sésame sanitaire et l’obligation vaccinale de certaines professions. Il faut ainsi rappeler que la décision du Conseil Constitutionnel se raccorde aisément à celle
rendue le 6 juillet dernier par le Conseil d’état considérant la mise en place du passe-sanitaire comme équilibrée au vu de « circonstances exceptionnelles ». De cette manière et mis à part quelques points très spécifiques de la loi, celle-ci est donc validée dans sa mise en œuvre pratique par une non-conformité partielle. Pour autant cette
décision est loin de faire l’unanimité en ce qu’elle ne semble pas relever d’une rationalité juridique exemplaire, de même le gardien des libertés fondamentales semble avoir « botté en touche » selon le journal d’actualité
Contrepoint en ne saisissant pas l’occasion de réaffirmer son rôle constitutionnel3.

Une violation des droits et libertés fondamentales

De fait, le premier ministre l’avait annoncé sans craintes au parlement « le passe-sanitaire n’est pas une atteinte aux libertés. (…) sur l’ensemble du texte dont vous êtes saisis, je saisirai le Conseil Constitutionnel ». Manifestement cette prise de parole n’a pas écarté les doutes de certains parlementaires puisque ces derniers ont émis trois saisines distinctes pour dénoncer certaines dispositions de la loi concernant en outre l’élargissement du passe-sanitaire et l’obligation vaccinale de certaines professions.
Ainsi, députés et sénateurs mettent en avant un champ d’application particulièrement vaste des dispositions litigieuses, semblant alors méconnaître la liberté d’aller et venir mais également celui du droit au
respect de de la vie privée. Si les atteintes à la liberté d’aller et venir sont simples à concevoir en subordonnant l’accès des lieux de vie du quotidien à la présentation d’un laisser-passer. La question du respect de la vie privée
est quant à elle également importante à soulever. En effet la personne privée en charge de l’obligation de contrôle obtiendra des informations consubstantielles de la situation médicale du citoyen contrôlé, ces informations étant normalement protégées par le secret médical. Aussi il ne faut sans doute pas écarter l’hypothèse d’une fuite criminelle de données suite à la conservation et la transmission de ces dernières, quand bien même la quantité d’informations serait limitée. En conséquence la violation de ces droits et libertés inhérents à une société démocratique libérale, peut être considérée comme disproportionnée sans compter le risque pesant alors sur ces informations privées. Enfin les députés et sénateurs invoquent également une méconnaissance de l’égalité des personnes devant la loi. En ce sens, la mise en place d’une telle règlementation opère une distinction discutable entre les citoyens français. Les uns auront accès à l’ensemble des infrastructures culturelles, de loisirs ou encore de commerce lorsque les autres seront limités et astreints à rester chez eux. En somme, se dessine un confinement souple s’imposant uniquement à une catégorie de citoyens qui refuse, quelles que soient ses raisons, de présenter un document attestant de son état de santé. De même une rupture d’égalité existe entre les commerces qui auront, au cas par cas, des règlementations différentes. En effet, les grands centres commerciaux et leurs salariés ont par exemple des obligations telles qu’une vaccination obligatoire de leurs salariés que les autres commerces n’ont pas au même moment et souvent pour un même emplacement géographique. Les requérants ont donc identifié de nombreuses contradictions entre cette législation sur l’urgence sanitaire et nos libertés les plus fondamentales. Il serait également possible de soulever d’autres violations comme celles de la liberté d’entreprendre, de travailler et bien d’autres encore. Le Conseil Constitutionnel semble d’ailleurs prendre acte de ces violations en les reprenant une à une dans sa décision sans pour autant tenter de les défendre face aux multiples obligations nouvelles incombant à cette loi sur l’urgence sanitaire.
Incontestablement ces dispositions permettent la mise en place d’obligations supplémentaires dans l’objectif d’inciter la population à la vaccination.

Elle crée alors, et sans le dire, une obligation vaccinale de fait
entrainant pour ceux ne l’acceptant pas une violation inédite de leurs droits et libertés fondamentales.

Si le Conseil Constitutionnel ne s’alarme pas de cette violation il la relève néanmoins par ses mots dans sa décision du 5 août 2021, confirmant ainsi les craintes de représentants politiques mais également de nombreux français « ces dispositions, qui sont susceptibles de limiter l’accès à certains lieux, porte atteinte à la liberté d’aller et de venir
et, en ce qu’elles sont de nature à restreindre la liberté de se réunir, au droit d’expression collective des idées et des opinions ».

L’effacement des libertés fondamentales au profit de l’objectif de santé publique

L’abondance manifeste des sources juridiques venant contrevenir à la constitutionalité du projet de loi n’ont pas empêché les juges constitutionnels de le valider. En effet il se contente de nuancer des points spécifiques tels que l’isolement obligatoire, l’accès aux centres commerciaux ou encore la rupture des contrats de travail à durée déterminée. Pour faire simple, cette décision affirmant l’inconstitutionnalité partielle est une véritable validation de la loi dans sa philosophie tant les inconstitutionnalités sont circonscrites par les juges. Ces derniers semblent alors donner une priorité excessive au principe à valeur constitutionnelle de protection de la santé qu’il avait lui-même dégagé du bloc de constitutionnalité dans sa jurisprudence « OVC » en 1982.
Les sages justifient alors ces atteintes longuement énumérées en avançant notamment l’objectif à valeur constitutionnelle visant la protection de la santé. De sorte qu’il considère que les « connaissances scientifiques »
dont disposait le législateur ont servi de fondement à une législation, certes liberticide, mais nécessaire au regard de l’intérêt de santé publique. Le conseil fait alors usage d’une technique peu objective pour savoir si l’atteinte aux libertés fondamentales est justifiée, en effet il recherche le caractère proportionné de l’action du législateur dans sa quête de protection de la santé.

Si les fondements relèvent davantage de l’appréciation politique que de la rationalité juridique les juges politiques donnent une réponse positive au projet de loi aujourd’hui adopté.

Ce dernier relève à cet effet plusieurs arguments en faveur de la proportionnalité de la loi dite de « gestion de la crise sanitaire ». Tout d’abord il est fait état d’une délimitation temporelle de la loi portant extension du passe-sanitaire.
Ainsi au regard d’une situation exceptionnelle qui exigerait des mesures de santé publique, une nouvelle habilitation du gouvernement doit avoir lieu le 15 novembre 2021 avec à la clef un nouveau vote des parlementaires.
Ensuite il relève également que l’application d’une telle mesure, certes en violation des libertés fondamentales, se justifie en ce qu’elle est circonscrite à certains lieux de loisirs et de commerces. Sûrement une reprise de la distinction qui défraie la chronique entre les activités dites essentielles et non-essentielle. Enfin les juges constitutionnels rappellent que le législateur a subordonné l’application de cette loi à différentes « garanties » en
considération des principes fondamentaux sus évoqués. Seulement la crédibilité de ces garanties est tout à fait discutable, l’exemple le plus cinglant étant celui du délai accordé aux travailleurs réfractaires avant tout
licenciement. Telle est la sanction des travailleurs se refusant à la vaccination malgré l’obligation qui leur est faite. Ici la garantie relevée par le Conseil réside dans le temps laissé au travailleur pour se faire vacciner. L’absurdité est telle qu’en réalité cela ne résout en rien le problème, en effet le travailleur se trouve face à une fausse liberté de choix, le licenciement restant la sanction de son refus de divulguer ou engager un acte médical propre à sa personne. En définitive et au-delà du fait que cette appréciation du conseil constitutionnel utilise une technique de proportionnalité particulièrement subjective et sujette au débat politique, ces arguments sont particulièrement contestables. Ils témoignent cependant de l’importance écrasante donnée à l’objectif de santé publique qui doit, en
principe, comme tout autre intérêt entrer en balance avec les autres principes. De sorte que les récents débats jettent encore une fois le trouble sur la légitimité juridique d’une telle décision.
Les sages font donc le choix simple de faire primer un raisonnement politique aux fins d’écarter la problématique de la violation des libertés fondamentales. La question étant désormais : comment légitimer sur le
plan juridique l’objectif de santé publique avec des arguments exclusivement politique ? L’évidence de cette question met en exergue la difficulté dans laquelle le Conseil se trouve pour légitimer une telle loi tant il est dépourvu d’arguments purement juridiques. D’autant que l’objectif affiché par le gouvernement n’est vraisemblablement pas la régulation de la situation sanitaire mais bien de pousser à une vaccination massive en
rendant la vie de certains citoyens impossible sinon difficile. Après tout si l’usage du contrôle de proportionnalité par les juges constitutionnels ne vient pas donner une rationalité juridique aux nombreuses restrictions des libertés, celui-ci tend à affirmer une suprématie de l’objectif en protection de la santé au détriment de nos droits les plus
fondamentaux.
La suprématie d’un tel principe permet de dire que l’application dans le temps d’une telle règlementation ne semble pas relever de l’impossible, elle créer de fait une rupture d’égalité entre les citoyens d’une part mais
également une régression ancrée des libertés fondamentales d’aller et venir. Si l’échéance du 15 novembre prochain poussera le parlement à se prononcer une nouvelle fois sur la loi d’habilitation du gouvernement à
prolonger cet état d’urgence sanitaire, l’avenir de nos libertés reste particulièrement incertain. En effet rien ne permet de dire que l’institution parlementaire se détachera de l’emprise du gouvernement. De même rien ne permet de dire que les juges constitutionnels changeront d’avis alors que l’argument d’une loi temporaire sera caduc. Si bien qu’il faut rappeler que l’indépendance politique des garants de nos libertés constitutionnelles n’est pas chose acquise. Au contraire celle-ci est particulièrement contestable au regard des modalités de nomination de ces juges politiques, des rapports parfois étroits qu’ils entretiennent avec les acteurs politiques et enfin d’une délibération à huis-clos contraire à l’exigence de transparence sur des sujets aussi fondamentaux. Cette décision ne va donc pas permettre de justifier le déséquilibre juridique créé au profit de l’objectif de santé publique. Le Conseil ne joue pas, pour l’heure, son rôle de garant des libertés fondamentales ce qui nourrit encore aujourd’hui la contestation relative à l’état d’urgence sanitaire.

1Décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021
2Conseil d'Etat, Décision n° 453505 du 6 juillet 2021
3Contrepoints : "Pass sanitaire validé : le Conseil constitutionnel contre le droit", 9 août 2021

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